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Mit einer förmlichen Abnahme begegnet der Besteller auch den Problemen, die sich aus der aktuellen Rechtsprechung des BGH im Hinblick auf Mängelrechte vor der Abnahme ergeben. Demnach ist der Besteller vor der Abnahme, dem Eintritt eines Abnahmesurrogat (z. nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB) oder dem Übergang in ein Abrechnungsverhältnis auf die allgemeinen Leistungsstörungsrecht zum Erfüllungsanspruch beschränkt (BGH, Urt. 2017 – VII ZR 235/15, NJW 2017, 1607). Durch die Abnahme endet die Erfüllungsphase und beginnt die Gewährleistung. Dem Besteller stehen dann die Mängelrechte nach § 634 BGB zur Verfügung. Mit der Durchführung der förmlichen Abnahme begegnet der Besteller außerdem der für ihn problematischen Rechtsprechung, wonach bei einem nachträglichen stillschweigenden
Verzicht der Vertragspartner auf eine im Bauvertrag vorgesehene förmliche Abnahme die Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft ausgeschlossen sein kann (vgl. OLG München, Beschl. 20. Keine Mängelansprüche vor Abnahme beim Werkvertrag - Menold Bezler. 12. 2010 - 13 U 3970/10, IBRRS 2011, 0513 m. w. N.
Keine Mängelansprüche Vor Abnahme Beim Werkvertrag - Menold Bezler
Gegen Mängelrechte vor der Abnahme spricht nach Ansicht des BGH, dass dem Besteller vor Abnahme der einklagbare Anspruch auf Herstellung nach § 631 Abs. 1 BGB zusteht. Die Interessen des Bestellers seien ferner durch die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts (§§ 280 ff. BGB) angemessen gewahrt. Stets zu unterscheiden sei zwischen dem Erfüllungsstadium bis Abnahme und dem Nacherfüllungsstadium. Aus der Entscheidung des BGH ergibt sich allerdings auch eine Ausnahme:
Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. Kann ein Mangel schon vor Abnahme vorliegen?. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn der Unternehmer seine Leistung fertig als abnahmereich anbietet, der Besteller nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein so genanntes Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen.
Kann Ein Mangel Schon Vor Abnahme Vorliegen?
Rechtanwalt Dr. Oliver Mufang - Ende des Auszugs - Der Aufsatz ist aus einem Vortrag hervorgegangen, den der Autor im Rahmen der 56. Baurechtstagung am 6. November 2020 gehalten hat.. Mängelrechte vor Abnahme? BGH erlässt Grundsatzurteil zum BGB-Bauvertrag – Forum Nachhaltige Immobilien. Der vollständige Aufsatz " "Mängel"rechte vor bzw. ohne Abnahme – rechtliche Möglichkeiten des Bestellers nach dem BGB-Bauvertrag " von Rechtanwalt Dr. Oliver Mufang erschien zuerst in der Fachzeitschrift "Baurecht" ( BauR 2021, 876 - 883, Heft 6). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
Mängelrechte Vor Abnahme? Bgh Erlässt Grundsatzurteil Zum Bgb-Bauvertrag – Forum Nachhaltige Immobilien
Bei Nichtvollendung des Werkes, kann die Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil verlangt entstehen. Die Sicherungshypothek ermöglicht dem Auftragnehmer die Sicherung seiner Werklohnforderung durch einen Grundbucheintrag. Wenn diese gesicherte Forderung erloschen ist, weil sie zurückgezahlt wurde, erlischt die Sicherungshypothek. Dieses Instrument greift freilich nur dann, wenn der Bauherr der Eintragung der Sicherungshypothek zustimmt; ohne die Zustimmung kann sie nicht eingetragen werden. Ist die Eintragung allerdings als Sicherungsinstrument im Bauvertrag vereinbart, kann der Unternehmer gesondert auf die Eintragung der Hypothek klagen; bei Erfolg der Klage ersetzt das Urteil die Zustimmungerklärung des Bauherrn. Hinweis: Sowohl die VOB/B als auch das Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen (BauFordSiG) regeln weitere Sicherungsleistungen. 2. Kapitel
Mängelrechte des Auftraggebers vor der Abnahme nach der VOB/B
2. Mangelbeseitigung (§ 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B)
Wenn sich bereits während der Bauphase und damit vor der Abnahme zeigt, dass die Leistung des Bauunternehmers grobe Mängel aufzeigt, sagt § 4 Nr. 7 VOB/B aus, dass der Bauunternehmer verpflichtet ist, nach der Mängelanzeige innerhalb einer angemessenen Frist die Mängel zu beseitigen.
Selbstvornahme
Verlangt dagegen der Auftraggeber nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Auftraggeber nicht. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) unberührt. Der Auftraggeber ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen. Dennoch kann die Forderung des Auftraggeber, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, ausnahmsweise zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Auftraggeber den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Das ist etwa der Fall, wenn der Auftraggeber ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt.