Dieser Theorie wird aber entgegengehalten, dass der Tatbestand damit zu weit in Richtung § 266 ausgelegt und damit ggfs. auch unbestimmt würde. Nach einer anderen in der Literatur vertretenen, computerspezifischen Auffassung muss der entgegenstehende Wille Niederschlag im Computerprogramm gefunden habe, was vorliegend nicht der Fall ist, da es um ein Überschreiten von Innenabreden zwischen dem Kartenbesitzer und dem Täter geht. Nach h. Ec karten fälle strafrecht 2019. - unter anderem auch der des BGH - wird das Tatbestandsmerkmal täuschungsäquivalent ausgelegt. Begründet wird dies u. mit der Entstehungsgeschichte der Norm, die geschaffen wurde, um Strafbarkeitslücken zu schließen, die sich daraus ergeben, dass die Täuschung bei § 263 StGB gegenüber einer natürlichen Person erfolgen muss sowie mit der sich daraus ergebenden Struktur des § 263a StGB, die jener des § 263 StGB ähnelt. Täuschungsäuqivalent ist das Verwenden, wenn dem Täter statt des Automaten ein Bankangestellter gegenüber stünde und dieser konkludent getäuscht würde.
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Gelangt er unter Täuschung des Berechtigten in den Besitz von EC-Karte und PIN-Nummer, kommt allerdings eine Strafbarkeit wegen Betrugs in Betracht. Insoweit wurde der Schuldspruch bezüglich des Computerbetrugs aufgehoben. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013, Az. : 2 StR 553/12
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Das Gericht müsse daher klären, welche Vorstellungen der Angeklagte bei der Tatausführung gehabt habe. Der „Geldautomaten - Fall“ einmal anders!. Habe er nicht mit Kassenpersonal gerechnet und gehofft, er werde nicht gesehen, sei auch ein versuchter Betrug nicht gegeben. (OLG Rostock, Beschluss v. 2. 2019, 20 RR 90/18) Ergebnis: Strafbarkeitslücke Im Ergebnis hat das OLG damit eine Strafbarkeitslücke für die Fälle aufgedeckt, in denen ein Täter Waren trickreich durch Überlistung einer SB-Kasse an sich bringt, ohne hierbei einen Menschen zu täuschen und ohne den Kassen-Computer mit unrichtigen Daten zu füttern.
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Insoweit führt die Vergleichsbetrachtung von Betrug und Computerbetrug nicht stets zu einem klaren Auslegungsergebnis. Sie muss um eine Gesamtbetrachtung des Geschehens, das zur Erlangung von Bankkarte und Geheimnummer geführt hat, sowie der Geldabhebung ergänzt werden. Danach gilt das Merkmal der unbefugten Verwendung der Daten nicht für denjenigen, der die Bankkarte und die Geheimnummer vom Berechtigten jeweils mit dessen Willen erlangt hat (vgl. Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263a Rn. 10; Wohlers/Mühlbauer in MünchKomm, StGB, 2. 49 f. ), mag die Überlas-sung auch auf einer Täuschung beruhen (vgl. Senat, Beschluss vom 15. BGH: Fälschen von EC-Karten, bandenmässiger Computerbetrug. Januar 2013 - 2 StR 553/12; Fischer, StGB, 62. 13). " Eine Strafbarkeit gem. § 263a StGB scheidet nach dieser Auffassung also aus. Fraglich ist nunmehr, ob sich die Täter gem. §§ 263 I, III Nr. 1, 25 II StGB strafbar gemacht haben, indem sie den Opfern vorspiegelten, die Karten für eine Bankinterne Überprüfung abholen und wieder zurück geben zu wollen.
Der "Klausurklassiker" im Zusammenhang mit dem Computerbetrug gem. § 263a StGB ist die dritte Tathandlungsvariante, nämlich das "unbefugte Verwenden von Daten". Streitig ist hier insbesondere, wie die Unbefugtheit zu bestimmen ist. Die nachfolgend dargestellt Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2015 befasst sich mit dieser Frage und wirft zugleich neue Fragen auf, die den Anwendungsbereich des Betruges gem. § 263 StGB betreffen. Grund genug also, dass wir uns mit dieser Entscheidung auseinandersetzen. Der Entscheidung des BGH (Urteil vom 16. 7. Die missbräuchlich verwendete ec-Karte - Betrug oder Computerbetrug?. 2015 − 2 StR 16/15 - abrufbar unter) lag folgender (verkürzt dargestellter) Sachverhalt zugrunde: Die sich zu einer Bande zusammen geschlossen habenden Angeklagten A, B und C beschlossen, älteren Personen durch Täuschungen die Bankkarte nebst Geheimzahl abzunehmen und damit an Geldautomaten Geld vom Konto der Geschädigten abzuheben. Bei den Taten trat ein Anrufer in Telefonkontakt zum jeweiligen Geschädigten. Dabei handelte es sich um Personen im Alter zwischen 63 und 99 Jahren.
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